EL TRIBUNAL SUPREMO DECLARA LA NULIDAD DE LOS BONOS SUBORDINADOS DEL BANCO POPULAR IMPONIENDOLE LAS COSTAS, Y FIJA LA COMPLEJIDAD Y ALTO RIESGOS DE LOS BONOS QUE CAUSA VICIO POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.
El Tribunal Supremo el 17 de junio de 2016 ha desestimado el recurso por infracción procesal y de casación interpuesto por el Banco Popular y ha confirmado la nulidad de los Bonos Subordinados necesariamente convertibles en Acciones del Banco Popular que en los que el cliente invirtió dos millones de euros y le impone las costas del proceso y confirma las costas de la primera y segunda instancia a la entidad demandada.
Asimismo, conforme se va a explicar ha sentado jurisprudencia sobre los bonos subordinados del Banco Popular sentenciando:
1) la complejidad de los bonos subordinados;
2) la categorización de los clientes en minoristas y profesionales;
3) los deberes de información que debía haber cumplido el Banco Popular que causaron el error vicio del consentimiento en la contratación de los Bonos Subordinados;
4) los multiples riesgos y la gran dificultad de que los clientes entendieran los riesgos de los Bonos subordinados.
Por todo lo anterior, se confirma la posibilidad de reclamación por la vía judicial de los afectados por los bonos del Banco Popular para recuperar su dinero y más aún ahora que el Tribunal Supremo ha expresado la nulidad de los bonos y determinado la complejidad y riesgos del producto, y que debido la falta de información dada sobre el del producto por parte del Banco Popular hace que se presuma el error por vicio en el consentimiento.
A continuación se establece un extracto de las partes enumeradas anteriormente de la citada Sentencia:
1) “COMPLEJIDAD DE LAS OBLIGACIONES NECESARIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES.” (Fundamento de Derecho Cuarto)
La sala define los bonos del banco como Popular como “…activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.”
El Tribunal señala que la Ley de Mercado de Valores en su artículo 79 bis 8 a) “considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto” y además señala que la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores así lo estima en “en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos”.
El Tribunal Supremo no sólo califica de complejo los Bonos Subordinados del Banco Popular sino que además establece que es “arriesgado” y por lo tanto “obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.”
2) “CATEGORIZACIÓN DE LOS CLIENTES: MINORISTA, PROFESIONAL O CONTRAPARTE ELEGIBLE.” (Fundamento de Derecho Tercero)
El máximo tribunal civil señala que con “La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa " MiFID " (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive)” se creó “un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. un marco jurídico a normativa” y con ellos se categorizó a los clientes en tres “cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección”.
Se fija que al cliente minorista “es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales)” y “se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta.”
Además fija como minorista a un cliente que “Ante la falta de clasificación específica del cliente para la celebración de este contrato en particular”, porque “así lo había clasificado otro banco para la concertación de un contrato de depósito de valores y porque el propio Banco Popular también lo había considerado así en el citado contrato de depósito y administración de valores de la misma fecha, sino también tomando en consideración la previa actividad inversora de la demandante y por su propia estructura empresarial.”
3) “LOS DEBERES DE INFORMACIÓN Y EL ERROR VICIO DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS DE INVERSIÓN.” (Fundamento de Derecho Sexto).
Esta Sentencia se establece el incumplimiento de los deberes de información presumen la falta de conocimiento del cliente sobre el product contratado y sus riesgos asociados viciando su consentimiento.
Así recoge otras sentencias del Tribunal Supremo que “recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión.” Como la Sentencia “núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero” que contenían que “El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).
(…) En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.
En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.”
4) “LA INFORMACIÓN SOBRE LOS RIESGOS” (Fundamento de Derecho Séptimo).
El Tribunal Supremo recalca los riesgos de los bonos del Banco Popular y establece que “no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales,” establece que “En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje (…) sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
(…) el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
Además establece que el Banco Popular debía “informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.”
Y acaba fijando que “el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.”